Legittima difesa (art. 52 c.p.)

Secondo il nostro ordinamento,non è punibile chi commette un reato per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa; dal 2019 la cd. legittima difesa domiciliare gode di una rafforzata presunzione di proporzione tra difesa e offesa, mentre la legittima difesa domiciliare di una inedita presunzione assoluta .

Sommario:

1. Premessa. Fondamento della scriminante – 2. Il diritto difendibile, proprio o altrui – 3. Le caratteristiche della aggressione: il pericolo attuale, l’ingiustizia dell’offesa – 4. Le caratteristiche della difesa: la costrizione, la necessità, la proporzione – 5. La legittima difesa domiciliare nella riforma del 2019

1. Premessa. Fondamento della scriminante

La legittima difesa costituisce una causa di giustificazione: esclude cioè, già su un piano obiettivo, la configurabilità di un fatto di reato.

Viene infatti riconosciuta, entro limiti ben precisi fissati dalla legge, la legittimità dell’autotutela che si manifesta nel momento in cui, in situazioni nelle quali lo Stato non è in grado di assicurare una pronta ed efficace protezione dei beni giuridici individuali, derogando quindi al monopolio statuale dell’uso della forza.

2. Il diritto difendibile, proprio o altrui

E’ tutelabile il diritto proprio o altrui, avente ad oggetto beni non soltanto di natura personale (vita, integrità fisica, libertà, onore ecc.), ma anche patrimoniale (proprietà o altri diritti reali, possesso, diritti di godimento).

Fra i diritti a carattere patrimoniale, peraltro, sembrano potersi comprendere anche i diritti di credito aventi ad oggetto prestazioni di dare quando vi sia il concreto pericolo che il soddisfacimento del diritto di credito venga definitivamente frustrato dalla condotta del debitore (cliente di un ristorante che si allontani senza pagare il conto; responsabile di un incidente automobilistico che si allontani ostacolando la sua identificazione dopo avere cagionato un grave danno). In ipotesi di questo tipo, nonostante qualche perplessità avanzata in dottrina è da riconoscere (ovviamente a condizione che la condotta difensiva appaia necessaria e proporzionata) la applicabilità della scriminante, in quanto viene pur sempre in gioco una condotta finalizzata a difendersi (attraverso il conseguimento della prestazione dovuta) contro il rischio di un definitivo pregiudizio del proprio patrimonio (sarebbe scriminata, ad esempio, la condotta del ristoratore che trattenga a forza il cliente insolvente per il tempo necessario a procedere alla sua identificazione).

3. Le caratteristiche della aggressione: il pericolo attuale, l’ingiustizia dell’offesa

La aggressione nei confronti della quale viene riconosciuta la legittimità di una condotta difensiva deve concretizzarsi, per espressa statuizione normativa, nel «pericolo attuale di una offesa ingiusta». Occorre, di conseguenza, procedere all’analisi di due requisiti fondamentali: la “attualità del pericolo” e la “ingiustizia dell’offesa”.

Per quanto riguarda il requisito del pericolo attuale va premesso che il concetto di pericolo, utilizzato dal legislatore penale nel contesto dell’art. 52, rinvia ad una situazione per la quale, sulla base di leggi di esperienza, appaia probabile il verificarsi di un certo evento lesivo come risultato di una condotta umana.

Il giudizio circa l’esistenza del pericolo va fatto su basi rigorosamente oggettive e, quindi, tenendo in considerazione tutte le circostanze del caso concreto (anche se conosciute successivamente al fatto), purché presenti al momento della condotta offensiva; queste debbono apparire idonee, secondo la migliore scienza ed esperienza, a provocare o ad aggravare quegli eventi lesivi che si vogliono scongiurare attraverso l’azione difensiva

In merito al requisito della attualità del pericolo (che possiede indubbiamente una funzione selettiva delle ipotesi di legittima difesa ammissibili) va osservato che la reazione difensiva è pacificamente da escludersi allorché il pericolo sia ormai cessato senza tradursi in una effettiva lesione ovvero si sia realizzato in una conseguenza lesiva non più neutralizzabile o non più suscettibile di approfondimento.

Ma la legittima difesa va riconosciuta in ipotesi a dire il vero più controverse nella dottrina e nella giurisprudenza, relativamente alle quali, tuttavia, negare – in presenza degli altri requisiti previsti dalla legge – la legittima difesa significherebbe tradire la ratio dell’istituto: garantire l’autotutela di un diritto quando questa non possa essere assicurata diversamente attraverso i normali strumenti di difesa predisposti dallo Stato.

In particolare dovrebbe ritenersi ammissibile la legittima difesa anche:

a) nei casi in cui l’offesa non appaia ancora cronologicamente vicina ma sia comunque necessario agire, senza avere alcuna possibilità di rivolgersi all’autorità, approfittando di una occasione favorevole (che rischia di non più ripetersi), per evitare un danno futuro ma certo (c.d. legittima difesa anticipata sintetizzabile nell’espressione “ora o mai più”);

b) nell’ipotesi in cui l’offesa sia già realizzata ma l’azione difensiva appaia necessaria per evitare il suo definitivo consolidamento (come, ad esempio, nel caso in cui la vittima di un furto tenti di recuperare con la forza la cosa sottratta: e ciò non soltanto immediatamente dopo l’avvenuto spoglio ma anche successivamente in quei casi in cui, ad esempio, la vittima si imbatta, casualmente, nel ladro con la cosa rubata e – nel timore di perderla definitivamente – non abbia altro rimedio a disposizione che agire immediatamente recuperandola con la forza (anche in questo caso, il soggetto agisce per difendersi dal pericolo attuale di una offesa ingiusta). Non sembra rientrare nel campo di applicazione della scriminante, invece, la condotta di un soggetto che, avendo recuperato la cosa sottratta, agisca solo allo scopo di fare arrestare l’autore del reato (non sembrano ricorrere, infatti, in questa ipotesi le esigenze di autotutela che stanno a fondamento della scriminante).

La legittima difesa putativa può configurarsi se e in quanto opinione della necessità di difendersi sia si erronea, ma fondata su dati di fatto concreti, di per sé inidonei a creare un pericolo attuale, ma tali da giustificare, nell’animo dell’agente, la ragionevole persuasione di trovarsi in una situazione di pericolo, persuasione che peraltro deve trovare adeguata correlazione nel complesso delle circostanze oggettive in cui l’azione della difesa venga a estrinsecarsi (Cassazione penale, Sez. I, 7.1.2016, n. 17121).

L’azione difensiva è quindi legittima in presenza di una aggressione ancora non esauritasi ma MAI nel caso di una aggressione ormai cessata.

4. Le caratteristiche della difesa: la costrizione, la necessità, la proporzione

Perché l’offesa realizzata attraverso l’azione difensiva possa essere giustificata sono necessari, accanto ai caratteri dell’aggressione sopra esaminati, anche precisi requisiti della reazione. Il tenore testuale dell’art. 52 impone, in proposito, di considerare attentamente tre distinti requisiti:

la “costrizione”,
la “necessità”,
la “proporzione fra difesa e offesa”.

La legittima difesa va esclusa, perché il soggetto non è “costretto” a subire l’alternativa fra difendersi o essere offeso, nei casi di provocazione intenzionale (nell’ipotesi, cioè, in cui l’agente abbia dato causa all’aggressione allo scopo di poter reagire invocando la legittima difesa), di volontaria partecipazione ad una rissa (a meno che, ovviamente, un soggetto non si trovi coinvolto senza sua colpa nella colluttazione ed agisca solo per parare i colpi diretti contro di lui), di accettazione di una sfida a battersi (mentre la legittima difesa tornerebbe ad operare a favore di chi non ha accettato la sfida ed, essendo aggredito dallo sfidante, si trovi “costretto” a reagire).

Il requisito della necessità comporta che la applicazione della scriminante deve essere esclusa innanzitutto allorché il soggetto aggredito abbia la possibilità di difendersi senza offendere l’aggressore oppure, ove ciò non sia possibile, allorché la difesa possa essere realizzata con una offesa meno grave di quella arrecata.

Alla luce di queste premesse può essere affrontata la questione della applicabilità della scriminante a chi, potendo fuggire, si difende. A questo proposito vanno rifiutate, perché eccessive, le due opposte soluzioni: di riconoscere la legittima difesa, sulla base dell’assunto (retaggio di una concezione eroico-cavalleresca della vita, ormai non più attuale) per il quale l’aggredito non dovrebbe mai fuggire perché la fuga è indice di viltà ed il massimo del disonore; di escludere sempre la legittima difesa perché in presenza della possibilità di fuga verrebbe meno il requisito della necessità e la fuga sarebbe, anzi, doverosa.

Va invece accolta una soluzione intermedia che escluda l’applicazione della scriminante allorché la fuga appaia agevole, non rischiosa per l’aggredito o per i terzi, non particolarmente vergognosa. Viceversa la scriminante andrebbe riconosciuta allorché la fuga esporrebbe l’aggredito o altri a probabili offese di una certa gravità (rischiare l’infarto o l’aborto; rischiare di investire alcuni passanti in conseguenza di una precipitosa fuga in macchina) o possieda connotati particolarmente negativi assumendo il valore di un deplorevole cedimento alla delinquenza (nel caso in cui, ad esempio, l’aggredito sia un militare o un rappresentante della pubblica autorità o anche quando, pur essendo un privato, la fuga assuma il significato di una sottomissione vergognosa tale da consolidare il predominio di un malavitoso in una piccola comunità: per una ipotesi in cui la legittima difesa è stata riconosciuta in quanto la fuga avrebbe rappresentato una condotta improntata da paura e viltà, difficilmente esigibile da una persona dotata di una propria dignità: Cassazione penale, Sez. I, 17.6.1992. Per ipotesi in cui la legittima difesa è stata riconosciuta in quanto la azione difensiva e la conseguente lesione del bene dell’aggressore rappresentavano l’unica possibilità a disposizione dell’aggredito per difendere il proprio diritto: Cassazione penale, Sez. V, 7.2.1989; Cassazione penale, Sez. I, 13.4.1987).

Oltre che necessaria la difesa deve risultare proporzionata all’offesa.

E’ a questi fini ribadire l’importanza centrale che, ai fini del giudizio di proporzione, assume la valutazione del confronto fra il bene dell’aggredito (posto in pericolo dall’aggressore) e quello dell’aggressore (sacrificato dalla reazione difensiva).

Il giudizio è di natura essenzialmente dinamica che tenga altresì conto:

a) della circostanza che l’esigenza di autotutela sulla quale si fonda la scriminante comporta, inevitabilmente, che il bene dell’ aggressore finisca con l’apparire meno degno di tutela rispetto al bene dell’aggredito (di conseguenza sarà ancora ammissibile la legittima difesa quando il sacrificio del bene dell’aggressore, seppure di rango astrattamente superiore rispetto a quello difeso dall’aggredito, appaia, sulla base di una valutazione etico-sociale generalmente condivisa, non palesemente eccessivo: così il bene della vita può soccombere di fronte alla libertà sessuale, per cui ad es. sarebbe scriminata la ragazza che uccide colui che si accinga a violentarla);

b) di ogni circostanza concreta che possa apprezzabilmente influenzare il giudizio di proporzione (intensità del pericolo minacciato nei confronti dell’aggredito; caratteristiche dell’aggredito stesso e rapporti di forza fra questo e l’aggressore; tempo e luogo dell’azione; “valore esistenziale” che il bene minacciato dall’aggressore assume per l’aggredito stesso;

c) dei mezzi a disposizione della vittima.

Per l’applicazione della regola di esperienza secondo cui colui che è reiteratamente aggredito reagisce come può, secondo la concitazione del momento, con la conseguenza che non è tenuto a calibrare l’intensità della reazione, finalizzata ad indurre la cessazione della avversa condotta lesiva, salva l’ipotesi di eventuale manifesta sproporzione della reazione (C., Sez. V, 24.2-27.6.2011, n. 25608).

Per l’indicazione degli elementi di prova che devono sostenere l’invocata applicazione della scriminante: C., Sez. V, 20.1.2015, n. 9693.

5. La legittima difesa domiciliare dopo le riforma del 2019

Il tema della legittima difesa “domiciliare” è stato ampiamente evocato durante le varie campagne elettorali ed è stato oggetto di plurime novelle legislative.

Nel 2006, la legge del 13.2.2006, n. 59 che, ha aggiunto due commi all’art. 52, introducendo una sorta di «presunzione legale del requisito della proporzione» che scatterebbe in presenza di talune condizioni espressamente e tassativamente indicate.

Sennonché, nonostante lo scopo chiaramente ricavabile dalla lettura della rubrica stessa dell’unico articolo della legge («Diritto alla autotutela in un privato domicilio») e platealmente proclamato in più occasioni, dalle stesse forze politiche che hanno sostenuto la riforma – quello cioè di garantire, a chi si difende con armi nel proprio domicilio, una sorta di legittima difesa “allargata” al di là dei rigorosi confini della originaria scriminante prevista dall’art. 52 – non sembra che siano stati raggiunti risultati particolarmente rivoluzionari rispetto al precedente quadro normativo (di «molto fumo e poco arrosto» parla ironicamente Cadoppi, La legittima difesa domiciliare c.d. “sproporzionata” o “allargata”: molto fumo e poco arrosto, in DPP, 2006, 4, 434, al quale si rinvia anche per un interessante panorama comparatistico).

Sinteticamente, la presunzione introdotta con alla riforma del 2006 incideva soltanto sul requisito della proporzione, non facendo venir meno l’esigenza di accertare la presenza di tutti gli altri requisiti di liceità della condotta difensiva previsti dall’art. 52, 1° co. e, in particolare, il requisito della “necessità”.

Ma anche la stessa «presunzione di proporzione» introdotta dalla nuova legge non sembrava possa mai legittimare la uccisione dell’aggressore o una reazione difensiva che si risolva in una grave lesione della sua incolumità fisica quando venga in gioco il pericolo di una offesa al solo patrimonio dell’aggredito. L’uso delle armi senza limiti di proporzione contro l’aggressore sarebbe autorizzato soltanto nei casi in cui si sia in presenza di un pericolo di offesa direttamente a un bene personale (incolumità fisica, libertà sessuale ecc.: secondo una interpretazione ampia dell’espressione “incolumità” di cui al 2° co., lett. a) o, nel caso in cui sia aggredito un bene patrimoniale, soltanto se tale aggressione sia accompagnata anche dal pericolo di una offesa alla incolumità dell’aggredito; un tale lettura (peraltro l’unica compatibile con l’art. 2/2 CEDU che ammette la liceità dell’uccisione dell’aggressore da parte del privato aggredito soltanto nella misura in cui una tale condotta risulti assolutamente necessaria per respingere una violenza illegittima in atto e non già una mera aggressione al patrimonio.

Nonostante i procedimenti per “legittima difesa” secondo le statistiche pubblicate dal senato nell’ottobre 2018 si potessero contare sulle dita di due mani (15 procedimenti pendenti al GIP / GUP negli anni dal 2013 al 2016,, sebbene su campione parziale), nel 2019, il legislatore ha esteso l’ambito di applicazione della legittima difesa operando in due direzioni:

rafforzando la presunzione di proporzione tra difesa e offesa;
indtroducendo una presunzione – tout court – di legittima difesa (cioè di tutti i requisiti della scriminante, compresa la necessità della difesa).

La novella ha infatti introdotto l’avverbio “sempre” nella norm: ora il rapporto di proporzione tra difesa e offesa “sussiste sempre”, nell’ipotesi in cui l’aggressore ha violato il domicilio e l’aggredito, ivi legittimamente presente, “usa un’arma legittimamente detenuta o un altro mezzo idoneo al fine di difendere: a) la propria o l’altrui incolumità; b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo di aggressione”. La novità pare essere davvero limitata.

Il legislatore peraltro ha introdotto anche un nuovo comma all’articolo 52 c.p.p, che stabilisce che “agisce sempre in stato di legittima difesa colui che compie un atto per respingere l’intrusione posta in essere, con violenza o minaccia di uso di armi o di altri mezzi di coazione fisica, da parte di una o più persone”.

La nuova presunzione interessa la legittima difesa tout court e, quindi, anche il requisito della necessità della difesa, che (come autorevolmente affermato da Gian Luigi Gatta con un primo commento dell’aprile 2019 su penalecontemporaneo.it), si riteneva lecita solo quando non ci si poteva difendere in modo lecito (ad es., chiamando la polizia o uscendo dalla porta sul retro) o in modo meno lesivo (ad es., lottando a mani nude, piuttosto che sparando).

Per quanto, in rapporto alle aggressioni nel domicilio, dal 2006 si debba presumere la proporzione tra i beni in gioco (pur con i limiti imposti dalla nota interpretazione conforme a Costituzione), la difesa, si è detto, doveva comunque essere necessaria, il che era stato escluso tutte le volte in cui, appunto, esistevano alternative lecite o meno lesive, ovvero il pericolo di offesa non era attuale al momento del fatto (classico il caso del ladro in fuga, attinto alle spalle da un colpo d’arma da fuoco).

Si pensi ad esempio a chi, imbattendosi in un intruso che sta per colpirlo con un pugno al volto, spari con un’arma e lo uccida. In una simile ipotesi l’art. 52, co. 2, lett. a) c.p. stabilisce, in deroga al primo comma, una presunzione di proporzione tra beni di rango diverso (la vita dell’intruso, sacrificata, e l’incolumità personale della vittima della violazione di domicilio); senonché la legittima difesa può essere invocata solo se si dimostra la necessità della difesa: ad esempio, l’inesistenza di un commodus discessus o l’impossibilità di difendersi attraverso una colluttazione fisica, senza ricorso all’arma da fuoco, ovvero limitandosi a minacciarne l’uso.

Sempre secondo Gatta, la novella cambia radicalmente la prospettiva: se l’intrusione nel domicilio è violenta (sembrerebbe sufficiente la violenza sulle cose, cioè ad esempio lo scasso della serratura di una finestra o della porta di casa), la legittima difesa potrà essere invocata, in una simile ipotesi, anche in assenza del requisito della necessità, presunto ex lege. La legge cioè considera lecita l’uccisione dell’intruso, fronteggiato nel salotto di casa, anche se si tratta di un’uccisione non necessaria (ad esempio perché si tratta di un ragazzino, di un anziano o di uno sbandato, magari ubriaco) e chi è legittimamente presente nel domicilio può respingere l’intrusione senza utilizzare la forza letale.

Il legislatore del 2019 ha peraltro modificato anche l’articolo 55 del codice penale, cioè l’eccesso colposo della legittima difesa, che rendeva punibile la difesa nella misura in cui i limiti della scrutinante non erano rispettati, in ragione vuoi di un’erronea valutazione della situazione (vede nelle mani dell’aggressore un coltello che non c’è), vuoi di un errore nella fase esecutiva dell’azione difensiva (intende sparare per aria ma sbaglia mira e colpisce l’aggressore).

Ora “la punibilità è esclusa se chi ha commesso il fatto per la salvaguardia della propria o altrui incolumità ha agito approfittando di circostanze di tempo, di luogo o di persona, anche in riferimento all’età, tali da ostacolare la pubblica o privata difesa ovvero in stato di grave turbamento, derivante dalla situazione di pericolo in atto”.

Ciò confermerebbe che da un lato, la legittima difesa domiciliare non è affatto “sempre” legittima, restando escluso l’eccesso doloso di legittima difesa; dall’altro, l’eccesso colposo di legittima difesa domiciliare scrimina sussistendone gli altri requisiti solo quando vi sia un pericolo per la incolumità personale.

Degno di nota che il Presidente della Repubblica, nel promulgato la legge, ha contestualmente inviato una lettera ai Presidenti del Senato della Repubblica, della Camera dei Deputati e al Presidente del Consiglio dei Ministri nella quale rappresentava, fra l’altro, che “la nuova normativa non indebolisce né attenua la primaria ed esclusiva responsabilità dello Stato nella tutela della incolumità e della sicurezza dei cittadini, esercitata e assicurata attraverso l’azione generosa ed efficace delle Forze di Polizia.

L’art.2 della legge, modificando l’art.55 del codice penale, attribuisce rilievo decisivo “allo stato di grave turbamento derivante dalla situazione di pericolo in atto”: è evidente che la nuova normativa presuppone, in senso conforme alla Costituzione, una portata obiettiva del grave turbamento e che questo sia effettivamente determinato dalla concreta situazione in cui si manifesta.

Devo rilevare che l’articolo 8 della legge stabilisce che, nei procedimenti penali nei quali venga loro riconosciuta la legittima difesa “domiciliare”, le spese del giudizio per le persone interessate siano poste a carico dello Stato, mentre analoga previsione non è contemplata per le ipotesi di legittima difesa in luoghi diversi dal domicilio.

Segnalo, infine, che l’articolo 3 della legge in esame subordina al risarcimento del danno la possibilità di concedere la sospensione condizionale della pena, nel caso di condanna per furto in appartamento o per furto con strappo ma che lo stesso non è previsto per il delitto di rapina. Un trattamento differenziato tra i due reati non è ragionevole poiché – come indicato dalla Corte costituzionale, nella sentenza n. 125 del 2016 – “gli indici di pericolosità che possono ravvisarsi nel furto con strappo si rinvengono, incrementati, anche nella rapina”.

Si segnala per amore di completezza che nella novella del 2019 il legislatore ha (inutilmente) esteso alla legittima difesa domiciliare la esenzione da responsabilità risarcitoria già prevista dall’art. 2044 c.c. per la legittima difesa; mentre è significativamente intervenuto per regolare i profili risarcitori dell’eccesso colposo di difesa nel domicilio, penalmente scriminato e ora fonte di un indennizzo simile a quello già previsto per lo stato di necessità (laddove invero sino alla riforma la giurisprudenza ricorreva all’art. 1227, co. 1 c.c. prevedendo, in caso di eccesso colposo nelle cause di giustificazione, la condanna al risarcimento del danno in misura diminuita in ragione del concorso del fatto doloso del danneggiato, cfr. Cass. Sez. I, 5 ottobre 1989, n. 17571, Mauriello, CED 182867).

Una ulteriore novità riguarda infine le spese legali: in caso di archiviazione, sentenza di non luogo a procedere o proscioglimento per legittima difesa domiciliare, o per eccesso colposo ex art. 55, co. 2 c.p., sono poste a carico dello Stato l’onorario e le spese spettanti al difensore, all’ausiliario del magistrato e al consulente tecnico di parte (seppure in misura ridotta, come previsto dal TU spese di giustizia per il patrocino a spese dello stato).

Cfr. per approfondimenti:

– Codice penale commentato, Wolters Kluwer Italia Srl

– Gian Luigi Gatta, LA NUOVA LEGITTIMA DIFESA NEL DOMICILIO: UN PRIMO COMMENTO, Sul disegno di legge di “Modifiche al codice penale e altre disposizioni in materia di legittima difesa”, approvato definitivamente dal Senato il 28 marzo 2019